Çalışma Genel Müdürü Nurcan Önder Aşı ve PCR testi genelgesi hakkında konuştu.
İstanbul Sanayi Odası’nın düzenlediği internet seminerinde konuşan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürü Nurcan Önder Kovid-19 aşısı ve PCR testi hakkında işyerlerine gönderilen genelge hakkında konuştu.17.09.2021 tarihinde düzenlenen Covid-19 Aşıları, PCR Testi Ve İşyerlerinde Güncel İdari Uygulamalar Semineri’ne Nurcan Önder, Prof. Dr. Erdem Özdemir ve Prof. Dr. Cenk Kıraklı katıldı.Nurcan Önder konuyla ilgili şu açıklamalarda bulundu:
Neden kanun değil de genelge ile sürece müdahale edildi?
“İşverenlerin işçilerden isteyeceği PCR testleri ve işçilerin Kovid-19 riskleri ve tedbirleri konusunda bilgilendirilmesini içeren 2 Eylül 2021 tarihinde bir genelgeyi 81 il valiliğimize ve tüm kamu kurumlarına bildirdik. Bu konuda yasal düzenleme olması daha iyi olurdu tabi ki. Ama yasal düzenlemeyi TBMM yapabiliyor. Biz çalışma hayatını düzenleme adına, sayın bakanımızın talimatıyla, elimizden geleni yapmaya çalışmak amaçlı böyle bir düzenlemeye gittik. Söz konusu yazıyı Bakanlığımızın çalışma hayatını düzenlemek, işçi ve işveren ilişkilerinde çalışma barışının sağlanmasını kolaylaştırıcı ve koruyucu tedbirler almak, iş sağlığı ve güvenliğini sağlayıcı tedbirlerin uygulanmasını izlemek kapsamında yazdık ve gönderdik.”
Konuyla ilgili yasal mevzuat ilkeleri nelerdir?
Bildiğiniz üzere, iş sağlığı ve güvenliği konusunda 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve alt düzenlemeler işverene çok sayıda görev ve sorumluluklar yüklüyor. Kanundu işverenin genel yükümlülükleri arasında eğitim ve bilgi verilmesi dahil olmak üzere her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesine ilişkin çalışmalar yapılması sayılmış. Ayrıca, çalışanların bilgilendirilmesi maddesi kapsamında da işverenlerimiz, işyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında da çalışanları bilgilendirmekte yükümlü tutulmuş.Ancak işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliği kurallarının tam uygulanabilmesi için sadece işverenlerin görevlerini ve sorumluluklarını yerine getirmeleri yeterli değil, mevzuat işçilere de bazı yükümlülükler getirmiş. 6331 sayılı kanunla, işçiler de işverenin iş sağlığı ve güvenliği konusundaki talimatları doğrultusunda kendilerinin ve hareketlerinden ve yaptıklarından etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlü kılınmış.Mevzuatımızda pandemi koşullarında çalışma ortamındaki sağlık riskleri bakımından çok daha tedbirli olmak hem işçinin hem işverenin ödevi olarak görülüyor.Diğer taraftan, diğer bir alt düzenleme olan işyeri hekimlerinin görevleri ve eğitimlerine ilişkin yönetmelikte de işyeri hekimlerinin yükümlülükleri arasında işverenin ve işyerinin meslek sırları, ekonomik ve ticari durumları hakkında bilgiler ile çalışanların sağlık dosyalarındaki bilgileri gizli tutmakla yükümlü oldukları özellikle belirtilmiştir.
Neden “istenecek” değil de “istenebilecek” dendi?
Bu kapsamda gönderdiğimiz genelgemizde, Kovid-19 aşısını tamamlamamış işçilerin risk ve tedbirler konusunda işveren tarafından bilgilendirilmelerini, bilgilendirmeye rağmen aşı olmayan işçilerin ise haftada bir kez PCR testi yaptırmalarının işveren tarafından istenilebileceğini belirttik ki, genelgemizin dayanağı da Bakanlığımızın görevler ve uygulamak durumunda olduğumuz kanunlardır. Yazımızda PCR testi isteme konusunda işverenlerin yetkisi olduğunu belirttik. Burada neden net bir cümle kullanmadık? Biliyorsunuz, ülkemizde 2 milyonu aşkın işyeri ve 16 milyonu aşkın işçimiz bulunuyor. Her işyerinin, her işçinin çalışma şartları farklı. Bu konuda işyerinin uygulaması konusunda bir esneklik sağladık. Örneğin, işçi uzaktan çalışabiliyorsa, ya da tek başına çalışan bir işçi ise, ya da tecrit edilmiş bir ortamda çalışıyor ise işverenin bundan ısrarla PCR testi istemesinin zorunlu olmayacağını belirtmek istedik.
İşçiden PCR testi istenmesinin yasal dayanağı nedir?
Bu genelgeyle, işverenler, bilgilendirme yapmak kaydıyla, Kovid aşısı olmayan çalışanlardan haftalık olarak PCR testi isteyebilecek ki, genelgemizin dayanağı da Bakanlığımızın görevleri ve uygulamak durumunda olduğumuz kanunlardır. Diğer bir ulusal mevzuatımız olan Kişisel Verilerin Korunması Kanunu da bu kapsamda karşımıza önemli bir etkileyici olarak çıkıyor. Kanunun 6. Maddesinde kişisel sağlığı ile ilgili verilerin özel nitelikli kişisel veriler olarak sayıldığı ve açık rızası olmadan da işlenmesinin yasak olduğu belirtilmiş. Ancak diğer taraftan, çalışma hayatında ana kanunlarımızdan olan Borçlar Kanunu’nun 419. Maddesi de işverenin işçiye ait kişisel verilere ancak işçinin işe yatkınlığı ile ilgili veya hizmet sözleşmesinin ifası için zorunlu olduğu ölçüde kullanabileceğini hüküm altına almış. Yine son olarak, İş Kanunu’nun 75. Maddesi de işverenlere çalıştırdığı her işçi için bir özlük dosyası tutma yükümlülüğü getirmiş. İşçi özlük dosyasında işçinin işe başlarken vermiş olduğu sağlık raporu veya işin devamı süresince almış olduğu hastalık raporu gibi tüm sağlık bilgilerinin yer alması gerektiğini biliyoruz. Bu çerçevede, ülkemizde aşılamanın gönüllülük esasına dayalı olmakla beraber, işverence zorunlu PCR testinin istenebilmesinin bir iş sağlığı ve güvenliği tedbiri olarak değerlendirilebileceği kanaatindeyiz. Bu kapsamda, söz konusu uygulamanın bir aşı zorunluluğu uygulaması olmadığının altını çizmekte fayda görüyorum. Dileyen işveren, işinin ve işyerinin durumuna göre, aşı olmayan işçilerine yönelik, haftada bir kez PCR testi yaptırma zorunluluğu getirebilecek. Elbette bunun tercih edilmesi halinde, bu uygulamanın bir işyeri kararı olarak çalışanlara duyurulması gerekli. Bu uygulamadaki asıl amacımız tüm çalışanların mevcut güvenlik ve sağlık şartlarının iyileştirilmesidir.
İşçiden aşı bilgisi istenmesi yasal mı?
İşverenlerin işyerinde almış olduğu iş sağlığı ve güvenlik tedbirleri kapsamında, bulaşıcı özelliği çok yüksek olan Kovid-19 hastalığından diğer işçileri de koruması gerekmektedir, hatta ödevidir. Bu durumda aşı bilgisi istenmesinin, uygun şartlarda saklanması ve işlenmesi kaydıyla, ölçülülük ilkesi kapsamı dışına çıkmayacağı konusunda da kanaatimiz bulunmakta.
İşçi aşı bilgisini paylaşmaz ve PCR testi yaptırmazsa işveren neler yapabilir?
İşçilerin gerek aşı bilgilerinin paylaşımı konusundan imtina etmesi, gerek PCR testi yaptırmama konusunda ısrarı durumunda işverenlerin izleyeceği yol önem kazanıyor. Merak edilen konuların başında da bu geliyor. Bu konuda işverenlerin feshin son çare olması ilkesine uyması ve iş sözleşmesinin feshi yerine gerekli durumlarda uzaktan çalışma, görev yeri değişikliği, yıllık izin kullanımı, ücretsiz izin ve telafi çalışması gibi alternatif çözümleri İş Kanunu’nda yer aldığı şekliyle uygulaması gerektiği kanaatindeyiz.İşverenler işin niteliğinin uzaktan çalışmaya uygun olması durumunda, aşı olmayan ve PCR testi yaptırmamakta ısrar eden işçilerimizle uzaktan çalışma sözleşmesi kurarak iş ilişkilerini devam ettirebilirler. Çalışma hayatında pek çok iş buna uygun ama, önemli bir miktarda iş de buna uygun değil.Eğer uzaktan çalışma mümkün olmuyorsa, bir diğer alternatif olarak da işverenlerin yönetim akdi çerçevesinde, işçilerin hali hazırda sahip oldukları yıllık ücretli izinlerini kullandırmaları ya da avans izin uygulamasına gidilmesi bir yol olabilir.Bunun da mümkün olmaması durumunda, işverenlerimizin telafi çalışmasına başvurması bir diğer alternatif olarak düşünülebilir. Bildiğiniz üzere, pandemi döneminde yaptığımız düzenlemeyle telafi çalışmasını 2 aydan 4 aya çıkardık.Bizim iş mevzuatımızda ücretsiz izin işçi ile işverenin anlaşması ile olabilecek bir şey. Ancak işçiden bir talep gelmesi durumunda ücretsiz izin uygulamasına başvurulabilir. Sadece pandemi döneminde, yasal düzenlemeyle, 16 Nisan 2020 ile 30 Haziran 2021 arasında, işveren tarafından işçileri zorunlu ücretsiz izne gönderilebilmelerine ilişkin bir yetki verildi. Ancak bu yasayla yapıldı ve süresi de bitti. Mevcut durumda, bizim mevzuatımıza göre, ancak işçiden talep gelirse, işverenlerin ücretsiz izin uygulamasına gidebilmesi mümkün.Bir diğer alternatif olarak, işverenin iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ve salgınla mücadele kapsamında, yine işin niteliği dikkate alınarak, iş verme borcundan kaçınabileceğini değerlendiriyoruz. İş verme borcundan kaçınılmasının da son alternatif olarak ve zorunlu durumlarda yapılması gerektiği kanaatindeyiz.
İş sözleşmesinin feshi hangi koşullarda ve nasıl mümkün?
Bununla birlikte, işverenin ve işçinin ve işin korunması ve iş sözleşmesinin devamının sağlanması konusunda her iki tarafında azami titizlik göstermesi bizim en büyük önceliğimiz. Yerleşik Yargıtay kararlarında da vurgulandığı üzere, feshin son çare olması ilkesinin gözetilmesi kapsamında İş Kanunu’muzda feshe ilişkin bazı düzenlemelerimiz var. 4857 sayılı İş Kanunu’muzda feshin geçerli bir sebebe dayanması zorunluluğu var. İşveren 30 işçiden fazla işçi çalıştırıyorsa ve işçinin en az 6 aylık kıdemi varsa işveren işçiyi ancak geçerli bir sebebe dayanarak ve feshin son çare olması ilkesini gözeterek işten çıkarabilir. Yine 4857 sayılı İş Kanunu’nda işverenin haklı nedenle fesih hakkı başlıklı 25. Maddemiz var. Burada işverenin işçiye ihbar ve kıdem tazminatı ödemeksizin işten çıkarması söz konusu. Ancak gerek yapılan bilimsel yayınlar gerek yargı kararları ışığında şunu diyebiliriz ki, işçinin Kovid-19 aşısı olmaması işverene genel olarak bir haklı fesih hakkı vermez. Ancak tabi ki çalışma hayatı çok dinamik, çok çeşitli. Bunun hiç olmayacağını söyleyemeyiz ama pek çok akademisyenimiz gibi ben de bu konunun ihbarsız ve kıdemsiz fesih hakkı kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatindeyim. Yine 25. Maddede işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından doğacak bir hastalığa yakalanmasından bahsedilmekle beraber, aşısız olmanın direk olarak bu fıkra kapsamına girmeyeceği kanaatindeyim. Ancak burada her konu, her fesih, her işyeri kendine özel olarak değerlendirilmeli. Burada iş yargısının da bakış açısı önemli. İş yargısı vereceği kararlarla ilgili iş sağlığı ve güvenliği konusunda işverenlerce alınan tedbirlerin yeterlilik düzeyini; işçilerin bu tedbirlere ne düzeyde riayet ettiğini, varsa ihmal düzeyini; işin, işyerinin, görevin niteliklerini birlikte değerlendirerek karar vermektedir. Yine feshin sonuçları uygulanırken işçilerin PCR testi yaptırmamalarında işyerinden, kendilerinden veya ekonomik olanaklardan kaynaklı makul sebeplerinin olup olmaması da göz önüne alınmalıdır. İşçinin Kovid-19 hastalığına yakalanması durumunda ise, eğer bu işçi aşısız ve test yaptırmayan bir işçi ise, bilindiği üzere iş kazası, meslek hastalığı ve analık hallerinde olduğu gibi sosyal güvenlik kurumumuz tarafından bu işçilere hastalıkları döneminde geçici iş göremezlik ödeneği ödenmektedir. Bahsetmiş olduğum tüm bu yasal mevzuat ve değerlendirmeler çerçevesinde 81 ile gönderdiğimiz yazıda asıl amacımız, işverenlerce işçilerin Kovid-19 salgını ve olası sonuçları konusunda bilgilendirilmesinin gerektiğidir. Kamu sağlığı ve salgının yayılmasının önlenebilmesi açısından da aşı yaptırmayan işçilere yönelik PCR testinin istenebilmesi önem arz etmektedir. Ancak, yazılı bilgilendirmeye rağmen aşı yaptırmayan ya da PCR testi ibraz etmeyen işçiler hakkında tüm bu hususlar dikkate alınmakla birlikte, yapılacak işleme esas olmak üzere işçilerin işsiz kalmamaları özellikle özen gösterilmesini talep ettiğimiz bir konudur.
Kamu çalışanları bu yazı kapsamına dahil değil mi?
Biz Bakanlık olarak İş Kanunu, Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu’nu uygulamakla yükümlüyüz. Yaptığımız genelge de buna yönelik. Devlet memurlarını ilgilendiren konular daha çok statü hukukunu ilgilendiriyor. Ancak kamu işçileri de bu genelgenin kapsamına dahil.
Bu yazının gerekliliği yerine getirilmediğinde ÇSGB tarafından hangi yaptırımlar uygulanabilir?
Bu yazının tek başına hukuki bir yaptırımı yok. Ama bakanlığımızın uygulamakla yükümlü olduğu iş mevzuatı var, iş sağlığı ve güvenliği kanunu, iş kanunu, borçlar kanunu gibi. Bu kanunlardan kaynaklı yükümlülükleri hatırlatmak amaçlı bir yazı bu. Yükümlülüklerle ilgili yaptırımlar da zaten kendi kanunlarında belirtilmiş. Seminerin tamamına buraya tıklayarak ulaşabilirsiniz.